Buenos Aires, 15 de julio de 2008.-
VISTO:
La actuación nº 3088/08, iniciada de oficio por esta Defensoría del Pueblo a fin de analizar la pertinencia de facturar el cobro de dos servicios diferentes en una misma factura, tal como suele ser una práctica habitual de diversas empresas (por ejemplo: telefonía e internet, o televisión por cable e internet).
Y CONSIDERANDO QUE:
Esta Defensoría del Pueblo ha recibido innumerables reclamos y consultas por parte de usuarios de los servicios mencionados, los cuales centran sus quejas en el hecho que al cobrarse ambos servicios en una misma factura, se dificulta u obstaculiza la posibilidad de reclamar separadamente por alguno de ellos.
Gran parte de las consultas refieren que al realizar un reclamo por algún inconveniente en la facturación de uno de los servicios y por ende no abonar la factura correspondiente a la espera de la respuesta o solución que se brinde al reclamo, las empresas proceden a suspender el suministro de ambas prestaciones invocando falta de pago, lo que en la práctica implica que el cliente se ve compelido a abonar un importe que cuestiona a fin de evitar el corte de ambos servicios.
Ejemplo de lo manifestado, lo podemos encontrar en la actuación nº 2426/08, por medio de la cual se denuncia que la empresa Telefónica de Argentina S.A. procedió a emitir sus facturas incluyendo conceptos del servicio de Speedy pese a que éste nunca fue efectivamente instalado.
Asimismo, en la actuación nº 2284/08 la firma Telecom Argentina S.A. actuó de igual manera, al haber incluido conceptos del servicio de Arnet en las facturas del servicio telefónico, sin que aquél haya sido colocado.
Por otra parte, encontramos en la actuación nº 3030/08 que a pesar de haberse solicitado la baja del servicio de Internet, ésta no se procesó correctamente motivo por el cual se continuó incluyendo el abono en la factura del servicio telefónico.
Las conductas descriptas redundaron en que los usuarios quejosos, al solo efecto de que no se suspenda la provisión del servicio telefónico y ante la falta de respuesta a los reclamos presentados, se vieran en la obligación de abonar la totalidad de las facturas, incluidos los conceptos erróneamente facturados sobre los que pesaba un fundado reclamo.
Es claro en este punto, que los hechos ejemplificados, significan una clara vulneración de los derechos de los consumidores y usuarios, puesto que éstos ven limitada su capacidad de reclamo (en rigor, a recibir un trato digno e información veraz, adecuada, suficiente y detallada), ya que al encontrarse dos servicios facturados conjuntamente deviene materialmente imposible evitar el pago de uno de ellos sin afectar al otro.
En atención a los reclamos y consultas que se han recibido en esta Defensoría, se constató que las empresas que implementaron este sistema de facturación son: Telefónica de Argentina S.A./Speedy, Telecom Argentina S.A./Arnet, Multicanal S.A./Ciudad Internet, Telecentro S.A. y Cablevisión S.A./Fibertel.
En virtud de ello, se dispuso librar oficio a las citadas empresas, solicitando informen lo siguiente:
· Motivo por el cual los diversos servicios domiciliarios ofrecidos al cliente son facturados, en forma desglosada pero en la misma factura.
· Si es posible facturar los servicios por separado ante la solicitud del cliente.
· En caso negativo. Cuál es el mecanismo mediante el cual el cliente puede reclamar por discrepancias con los conceptos facturados en cada servicio, considerando que todos se hallan incluidos en la misma factura.
· Si existe la posibilidad de abonar uno solo de los servicios facturados.
· Si dicha modalidad de facturación se halla debidamente notificada al cliente, o fijada contractualmente. Remitir copia del contrato tipo respectivo.
A la fecha no se ha recibido contestación alguna por parte de las mencionadas firmas a los requerimientos formulados, pese haber transcurrido ampliamente el plazo otorgado para su respuesta. Tal circunstancia implica una clara inobservancia al deber de prestar colaboración con carácter preferente a esta Defensoría (conf. art. 32º de la Ley nº 3) máxime si se tiene en cuenta que entre las temáticas de incumbencia de este organismo de la Constitución se encuentran: “...comunicaciones en general, y en particular telefonía fija, telefonía celular, comunicación de datos, Internet y correo postal y telegráfico...” (conforme fuera incorporado por art. 2º de la Ley nº 2.090, BOCBA nº 2555 del 31/10/2006).
Cabe consignar aquí que Telefónica de Argentina S.A. y Telecom Argentina S.A. son prestadoras del servicio básico telefónico y actualmente también se encuentran brindado el servicio de Internet por banda ancha, bajo las denominadas “Speedy” y “Arnet” respectivamente. Pese a que la misma empresa presta ambos servicios, éstos son distintos, el funcionamiento de uno no necesariamente condiciona el funcionamiento del otro y si bien, los dos se encuentran alcanzados por la Ley de Defensa del Consumidor (LDC) nº 24.240 -más aún luego de la reforma introducida en la misma-, el servicio telefónico tiene, a su vez, su propio Reglamento dictado por la Comisión Nacional de Comunicaciones, Autoridad de Aplicación designada.
Caso similar al mencionado es el de la empresa Cablevisión S.A., atento que brinda el servicio de Televisión por cable e independiente o conjuntamente con éste suministra el servicio de Internet Banda Ancha, mediante el nombre de fantasía “Fibertel”.
Por otro lado, la empresa Telecentro S.A. presta bajo la misma denominación ambos servicios. Mientras que Multicanal S.A. y Ciudad Internet (Prima S.A.) son empresas distintas que facturan sus servicios conjuntamente. No obstante ello y, continuando con los lineamientos expresados respecto de los servicios de telefonía y banda ancha, en el caso de TV por cable e Internet nos encontramos con servicios que siendo independientes entre sí, también se liquidan en la misma factura.
Esta modalidad de facturación, que imposibilita el desdoblamiento de la boleta de pago, o bien la posibilidad de aclarar el detalle de los pagos que el cliente efectúa (en el caso que realice un pago parcial), acarrea que al facturarse mal o sobrefacturarse uno de los conceptos que ella detalla, el usuario se vea obligado a pagar cargos que no le corresponden. Más aún cuando la empresa no establece canales de reclamos eficientes para que los usuarios puedan ejercer su derecho a impugnar parcialmente los cargos de un servicio, sin que ello implique afectar el normal funcionamiento del otro.
Otro punto en el que se afectan los derechos del consumidor, se da en el supuesto que el cliente no esté de acuerdo con uno de los cargos que se le reclama y por ello no realiza el pago total de la factura, abonando, por ejemplo, solo el servicio que no discute. En estos casos, suele ocurrir que finalmente deberá afrontar el pago de intereses por el “supuesto” atraso calculado sobre el monto total de la factura.
Si bien la finalidad de incluir dos servicios distintos en una misma factura, persigue la idea de facilitar a los usuarios los medios de pago y posibilitar la lectura de los conceptos que el cliente debe abonar, la realidad marca que las empresas prestadoras imponen una conducta de corte abusivo, ya que mediante tal práctica se les impide a los usuarios la posibilidad de optar si abonan separada o conjuntamente los servicios.
De tal modo, un sistema implementado bajo el supuesto de facilitar el pago de servicios, deviene en una práctica que obstaculiza la posibilidad de reclamo del cliente y en muchos casos, la posibilidad de hacer valer sus derechos como consumidor, ante una presunta sobrefacturación, o bien ante la inclusión de cargos que no fueran solicitados o pedidos de baja no registrados.
Así las cosas, resulta innegable que la prestación de los servicios en trato se enmarca en las relaciones de consumo, cuyos derechos encuentran expreso reconocimiento en el art. 42º de la Constitución Nacional, que reza: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno...”.
La Ley de Defensa del Consumidor nº 24.240, más aún en su reciente reforma operada por Ley nº 26.361, define que por consumidor o usuario, debe entenderse “...a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social...”.
Ahora bien, antes de abocarnos al caso específicamente planteado en la presente actuación, resulta oportuno señalar algunas referencias básicas a las características generales de las nuevas modalidades de contratación.
El desarrollo de las comunicaciones, el avance de la tecnología y la expansión del comercio han influido en las necesidades del hombre que demanda nuevos productos y servicios, requerimientos que a diario se traducen en la “contratación masiva de bienes y servicios”, modalidad que ha adquirido una relevancia incuestionable en la actividad negocial, no sólo por su frecuencia sino también por su envergadura.
Esta realidad económica y jurídica ha desbordado los parámetros clásicos, determinando el nacimiento de nuevas formas de contratación denominadas “relaciones jurídicas masificadas” cuya característica principal es su despersonalización. Bajo tales pautas se verifican múltiples relaciones jurídicas, contratos colectivos, por adhesión a condiciones generales que difieren ampliamente de las contempladas por nuestro codificador.
En razón de ello, quedó de lado el viejo sistema en el cual las partes discutían todos los aspectos concernientes al negocio que estaban por celebrar. A medida que los comerciantes se transformaban en grandes empresas prestadoras de servicios o proveedoras de bienes, el margen de discusión de las cláusulas contractuales, se vio cada vez más reducido, hasta el punto de llegar solamente a poder elegir el bien o servicio a contratar u optar.
La situación socio-económica imperante, determinante de la crisis del principio de la libertad contractual, el auge de los contratos colectivos, de adhesión, por terceros, etc., ha posibilitado la mediación de conductas abusivas en desmedro de la parte más débil del contrato. Tales conductas incluyen la renuncia a facultades o derechos, la inclusión de cláusulas que favorecen excesiva o desproporcionadamente la posición del predisponente o que resulta contraria a las ideas y principios esenciales del ordenamiento legal vigente, así como aquellas por las que se exime al predisponente de la responsabilidad contractual.
En razón de lo expuesto respecto del poder de negociación entre las partes, en tanto el poder económico crea una abismal diferencia entre el proveedor y el consumidor, fue necesario crear la garantía jurídica emergente de la LDC; mucho más a partir del nacimiento de esta nueva modalidad contractual, en los llamados “contratos de adhesión”, en los que a través de cláusulas predispuestas, el proponente impone las condiciones y el consumidor se limita a aceptarlas.
Originalmente los contratos fueron concebidos como un acuerdo común de voluntades entre dos o más partes, siendo el consentimiento prestado por ellas un elemento fundamental, como modo de perfeccionamiento de éstos. Hoy día, más que consentimiento de la parte, se debería estar hablando de asentimiento, ya que el consumidor carece de toda posibilidad de discutir el contenido del contrato, quedando limitado solo a aceptarlo tal cual le es presentado.
Significativa categoría adquieren en este contexto las denominadas cláusulas abusivas, expresamente previstas en el art. 37º de la LDC. Empero, habrá que remarcar, que no sólo existen cláusulas abusivas sino también existen conductas abusivas. Estas últimas aparecen, aún cuando existan cláusulas que no puedan prima facie considerarse como abusivas, en tanto por ejemplo se le otorga a una de las partes la posibilidad de entender el contrato de manera de ejercer un claro predominio sobre la otra. Ejemplo de ello es lo dispuesto en el fallo “Automotores Saavedra c/ Fiat Auto Argentina S.A.”, donde se pretendía utilizar una cláusula que no establecía un plazo de duración al convenio suscripto entre las partes, en razón de la sola intención de Fiat de poner fin al vínculo, por no haberse cumplido con determinadas pautas de comercialización.
Ahora bien, vale aclarar que en ciertas ocasiones la invalidez o inaplicabilidad de una cláusula contractual cuyo contenido pueda ser considerado como abusivo, dependerá en definitiva del uso que haga la empresa de ella, puesto que el carácter de abusivo lo revestirá al momento de querer ejercer o, más propiamente dicho, imponer, las estipulaciones emergentes de dicha cláusula.
No habrá que olvidar que el objetivo protectorio perseguido por la LDC, apunta en gran medida, a proteger a los consumidores de las cláusulas predispuestas en estos contratos de adhesión. Ello así, porque tal como se dijera ut supra, al momento de solicitarse un producto o un servicio el consumidor se encuentra en una situación de debilidad frente al proveedor al no poder discutir el contenido del contrato, siendo menester equilibrar la disparidad de posiciones a través de la ley y de la actuación del Estado.
Con la finalidad de proteger al consumidor, la LDC ha establecido una serie de requisitos mínimos que el proveedor/empresario tiene que tener en cuenta al momento de confeccionar los contratos de adhesión, procurando con ello evitar el abuso de la parte dominante en la contratación.
Por ello la LDC exige que la autoridad de aplicación vigile que los contratos de adhesión o similares, no contengan cláusulas de las previstas en el artículo 37; debiendo ejercer dicha atribución también respecto de las cláusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos en serie y en general, cuando dichas cláusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que la otra parte hubiere tenido la posibilidad de discutir su contenido (conf. art. 38º Ley nº 24.240).
El art. 37º de la LDC establece: “Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán como no convenidas: a) las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga a la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor...”.
En suma, esta Defensoría entiende que la conducta de las empresas que facturan dos servicios en una misma boleta de pago, podría encuadrarse en el inciso b) del mencionado artículo, toda vez que se estaría restringiendo al consumidor la posibilidad de reclamar por la disconformidad de uno de los servicios sin poner en riesgo el normal funcionamiento del otro. Por otro lado se amplían los derechos de las empresas prestadoras, habida cuenta que al registrarse saldos impagos en la facturación, sin reparar en la existencia de reclamos formulados por el usuario respecto de uno de los servicios, éstas proceden lisa y llanamente a la suspensión de ambos, devengándose intereses ante el “supuesto” atraso en el pago que se calculan sobre el total de la factura; llegando, en algunos casos, a facturarse cargos por reconexión de ambos servicios.
A ello, cabe añadir que una cláusula que imponga la obligación de abonar ambos servicios conjuntamente, sin prever la posibilidad de desglosarlos en facturas o pagos separados, termina desnaturalizando la obligación, toda vez que sólo una de las partes cuenta con posibilidades de modificar las condiciones de contratación con posterioridad a la fecha de celebración del contrato en tanto el consumidor del otro lado se limita a aceptarla o no.
Por todo lo expuesto, en atención al cometido institucional de esta Defensoría del Pueblo (art. 137º de la CCABA y Ley nº 3) resulta necesario formular las recomendaciones pertinentes a las empresas denunciadas, sin perjuicio de lo cual, corresponde remitir la presente denuncia a la Autoridad de Aplicación local de la Ley de Defensa del Consumidor -de acuerdo a lo establecido en el art. 2º de la Ley nº 757 de Procedimiento Administrativo para la Defensa de los Derechos del Consumidor y del Usuario, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires- a los efectos de instar el inicio de actuaciones de oficio tendientes a determinar la existencia de infracciones a la LDC y, en su caso, aplicar las sanciones pertinentes.
POR TODO ELLO:
LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES
R E S U E L V E :
1) Recomendar a los señores presidentes y/o responsables de las empresas Telefónica de Argentina S.A./Speedy, Telecom Argentina S.A./Arnet, Multicanal S.A./Ciudad Internet, Telecentro S.A. y Cablevisión S.A./Fibertel, para que arbitren los medios necesarios que permitan a los usuarios el pago de los servicios en forma separada o bien implementar un sistema para que éstos puedan desglosar su factura ante la necesidad de realizar reclamos sobre la facturación de cada uno de ellos.
2) Solicitar al señor Director General de Defensa y Protección al Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, licenciado Ramiro Alfredo Masjuan, -con copia íntegra y fiel de la actuación de marras- que conforme sus atribuciones legales inicie actuación de oficio tendiente a determinar la existencia de infracciones a la Ley de Defensa al Consumidor por parte de las empresas mencionadas, y en su caso, aplicar las sanciones correspondientes, conforme lo prescripto por la Ley nº 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y el art. 41º de la Ley nacional nº 24.240.
3) Fijar en 30 días el plazo previsto en el art. 36º de la Ley nº 3 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
4) Notificar, registrar, reservar en el Area para su seguimiento, y oportunamente, archivar.
Código 441
GG/PAB/ND/DC
Mlm/D/LDS
RESOLUCION Nº 2699/08
Art. 2º, Ley nº 757 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: “La máxima autoridad del Gobierno de la Ciudad en materia de defensa de los consumidores y usuarios, será la autoridad de aplicación a los efectos de esta ley y de las Leyes Nacionales de Defensa del Consumidor (24.240) y de Lealtad Comercial (22.802), sin perjuicio de las funciones de los demás organismos de la Ciudad que persigan la protección y defensa del Consumidor o de problemáticas afines a las establecidas por esta ley.
A los efectos de garantizar la defensa y protección de los derechos de los consumidores, la autoridad de aplicación tendrá facultades para firmar convenios o acuerdos de colaboración con organismos públicos o privados a fin de hacer eficaz y efectiva la implementación de los objetivos de la presente ley”.
Ley nº 3, art. 36º: Con motivo de sus investigaciones, el Defensor o Defensora del Pueblo puede formular advertencias, recomendaciones, recordatorios de los deberes de los funcionarios, y propuestas para la adopción de nuevas medidas. Las recomendaciones no son vinculantes, pero si dentro del plazo fijado la autoridad administrativa afectada no produce una medida adecuada, o no informa de las razones que estime para no adoptarla, el Defensor o Defensora del Pueblo puede poner en conocimiento del ministro o secretario del área, o de la máxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del asunto y las recomendaciones propuestas.
Si tampoco así obtiene una justificación adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial a la Legislatura, con mención de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud.
